二、作者简介
王桦宇 劳动法与劳资关系管理专家,高级咨询师、资深培训师。上海画雨企业管理咨询有限公司首席咨询顾问、总经理。劳动法在线laborlawnet.com创始人、首席专家,《劳资关系》总编。毕业于武汉大学法学院经济法专业,法学硕士,优秀生。持由法律职业资格和证券从业资格。上海市劳动学会劳动法专业委员会委员,上海市法学会财税法研究会干事,《人力资源》特约专栏供稿人。参加世界银行、全国人大财经委、国务院法制办、教育部等各级政府和机构委托企业及商事立法研究课题多项。为松下、爱普生、佳能、富士胶片、飞利浦、华硕等数十家知名跨国公司和外商投资企业提供过常年劳资顾问和内训服务,数万名人力资源经理与企业管理者聆听过其劳动法和劳资关系管理课程。
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万 江 劳动法与劳资关系管理专家,资深律师。上海画雨企业管理咨询有限公司资深咨询顾问、案例与研究中心执行总监。劳动法在线laborlawnet.com咨询专家,《劳资关系》副总编。毕业于武汉大学法学院经济法专业,法学硕士。现为中国政法大学经济法学院博士研究生。参加全国人大财经委、国资委、国务院法制办、司法部、中国证监会等各级政府和机构委托企业及商事立法研究课题多项。长期服务于跨国公司和外商投资企业,善于从公司治理结构的立场去解析和整合企业的劳资关系构架并给出专业法律咨询报告。
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三、编辑推荐语
全面梳理劳务派遣发展脉络
细致解读劳务派遣立法规定
深刻洞察劳务派遣规制趋势
务实分析劳务派遣应对策略
学理化解读 案例化论述 对策化分析 实战化操作
四、业界推荐语
高校知名法学教授、人力资源行业精英、知名招聘网站高管、500强外企法律顾问、知名国企人事部长等联袂推荐
作者的这本书从劳务派遣的缘起切题,在纵向叙述中国内地劳务派遣发展的基本脉络和横向比较世界各国立法对劳务派遣的规制实践后,结合刚刚颁布实施的《劳动合同法》及其《实施条例》,通过理论分析、法条解读和案例精解相结合的阐释方法,给劳务派遣单位和用工单位提供了具有实战性和操作性的应对策略与实务方案。
——中国人民大学劳动人事学院教授、博士生导师 程延园
很长一段时间以来,劳务派遣都是人力资源业界广泛讨论的热门话题,《劳动合同法》公布实施后,这种讨论持续升温。可以预计,包括劳务派遣在内的人力资源服务外包业务,在中国内地依然有着广阔的市场前景和发展空间。作者的这本书,对目前中国内地劳务派遣立法作了详细分析和细致讨论,为人力资源从业者提供了法律层面上和面向实务的参考和建议。
——2008年亚洲人力资源博览会总策划、英格玛(中国)有限公司董事长 庄 志
在新劳动法律背景下,劳务派遣不仅仅是一个人力资源用工模式的问题,而且还涉及到法律法规对非正规就业的立法理念和规制原则。此次中国内地颁布实施的《劳动合同法》对劳务派遣进行了必要的约束和限制,是一种积极的政策引导,旨在推动劳务派遣的健康发展。通过本书,读者们可以理解劳务派遣在中国内地的发展与规范过程,并得到一些实务上的启示。
——中华英才网副总裁 张廷文
随着《劳动合同法》及其《实施条例》的相继颁布实施,如何构建和谐的劳资关系成为在华跨国公司必须面对的课题。本书作者凭着扎实的理论基础,结合多年为各类企业服务的经验积累,有针对性地对劳务派遣的相关实务问题进行了深入浅出的阐述,无论是对于劳务派遣单位和用工单位,还是对于被派遣劳动者,都有着很好的参考意义。
——阿迪达斯体育(中国)有限公司 总法律顾问 舒 海
作为本书作者的客户企业,我们对本书作者提供的专业咨询服务的业务水准以及作者所撰写实务书籍的实用性和可操作性是有深刻认知的。本书无论是对当前劳务派遣企业开展劳务派遣业务和规范日常运营,还是对及用工企业使用劳务派遣用工方式和进行日常用工管理,都提供了很多有益的、建设性的对策和建议。
——MBA、中国联合工程公司人力资源部长兼审计法律部长 洪 流
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六、自序
新劳动法律框架下的劳务派遣——在契约自由与法律强制之间(代前言)
通常认为,劳务派遣起源于20世纪上中叶的美国。 20世纪20年代,美国人萨缪尔?沃克曼雇佣了一批已婚妇女,在夜间处理盘点的工作,尔后由训练她们操作计算器,满足当时企业对工人短期需求,从而创立了劳务派遣这一用工模式。20世纪40到60年代,劳务派遣在欧美企业中逐渐普及起来。目前美国一些上规模的劳务派遣企业大多成立于这个时期,如凯里服务公司成立于1946年,美波尔公司成立于1948年。1940年前后,欧洲的比利时、法国、英国、荷兰、挪威等国家,也先后引入了劳务派遣这种用工方式。从1990年开始,欧美的劳务派遣迅猛发展。根据美国劳动统计局的统计,1992年劳务派遣为整个劳动力市场增加了140个就业机会。1998年,美国有2400家派遣企业,每周被派遣劳动者约77万人。如今在欧美,劳务派遣不仅发展迅猛,而且业已成为劳动力市场不可或缺的部分。以从事劳务派遣业务的美国万宝盛华公司(Manpower)来说,截止到2004年底,在全球61个国家中,共雇佣派遣270万名员工,超过IBM、微软,成为全球最大的雇主。
从20世纪90年代早期起,中国内地许多外资企业从就开始使用派遣劳动者,当时劳务派遣被视为帮助从农村出来的劳动者在大城市就业的一种有效手段。2004年以前,农民工在城市就业受到许多限制,比如在劳动力市场中,城市居民享有政策上的优先权,单个的农民工在城市就业相当困难。但与此同时,许多外商投资的企业需要越来越多的廉价劳动力。因此,像深圳、上海等大城市的劳动行政部门就建立起了专门的劳务派遣单位以满足市场的需要。新兴的劳务派遣公司在短时间内赚取了巨大利润,这刺激了更多的劳务派遣公司在随后几年内大量涌现。目前,中国已建立了数以万计的劳务派遣公司,劳务派遣在中国内地已经发展成为一个新兴产业,其业务范围不断扩大,派遣劳动者的人数也急剧增长。 据《人民日报》2006年年初的报道,仅建筑行业使用的各种形式的派遣工就已超过1000万人。而且劳务派遣的使用范围已经从私营部门进入到了公共部门。据报道,厦门市在2005年招聘了60名消防员,全部都采用了劳务派遣的形式。可以预计,如果法律不对这种新型的用工形式进行必要的规制,在不久的将来,劳务派遣将会蔓延到全国的各个行业。
然而,此种情形下的劳务派遣却也同时面临诸多问题和困惑,特别是相对弱势的劳动者开始成为这一新型用工形式的受害者。依据此前劳动法律体系,派遣劳动者的用人单位是劳务派遣单位而非用工单位。如果劳动者在工作场所受伤,首先应当承担赔偿责任的也是劳务派遣单位而非用工单位。然而,由于经济迅速发展和制度相对滞后,许多劳务派遣单位仓促上阵导致其支付能力明显不够的情形经常发生,很多中小劳务派遣单位根本就没有足够的资金赔偿劳动者及其家属。另外,即使实际用工企业非法解雇了一个派遣劳动者,劳动者也无法直接起诉实际用工单位,因为实际用工单位并非其劳动法上的“用人单位”。很多企业发现劳务派遣是规避劳动法管制的一条捷径,可以将其与劳动者之间的劳动关系转化为劳务关系,从而可以从派遣劳动者身上尽享收益,而无需担忧卷入劳动争议。劳动者将不得不开始一场旷日持久的诉讼战,即使这样也无法保证其最后能获得赔偿。
也正是在这种情况下,如果国家不能在立法上对劳务派遣的适用范围以及派遣单位和要派企业的权利进行适当的限制,广大派遣劳动者的合法权益将会面临着严重的威胁。有鉴于此,2007年6月29日经由四次审议通过并于2008年1月1日起正式实施的《劳动合同法》中对劳务派遣问题作了专门的规定。《劳动合同法》在第五章“特别规定”之第二节“劳务派遣”中安排了11个法条来对劳务派遣作新的规制,并明确了两大新原则:一是“同工同酬”原则,即用工单位使用的被派遣劳动者应与其直接招用的员工实行同工同酬原则,而维护派遣劳动者的劳动报酬权。二是“连带责任”原则,即劳务派遣单位和用工单位就各自违法行为对派遣劳动者承担“连带责任”,从而拓展了派遣劳动者的求偿救济权。十届全国人大常委会因应经济社会发展的变化,认识到劳务派遣可能对中国内地劳动法体制造成的冲击,从而在最后采纳了比较稳妥的规制方案。2008年9月18日公布并实施的《劳动合同法实施条例》则在“劳务派遣特别规定”专章中,通过5个法条对《劳动合同法》关于劳务派遣的规定作了进一步的细化,特别明确了劳务派遣单位禁止使用非全日制用工形式招用被派遣劳动者。法律、行政法规的这种新变化,对劳务派遣单位、用工单位、派遣劳动者以及整个劳务派遣权利义务关系造成了新一轮的调整和规范。
站在全球的视角来看,劳务派遣在各主要发达国家中的发展经历了一个从非法到合法的转变过程。在20世纪70年代之前,大多数西方国家都将劳务派遣单位作为营利性职业介绍机构而予以禁止。第17届国际劳工大会通过的《1933年收费职业介绍机构公约》(第34号公约)第2条进一步规定:“凡批准了该公约的成员国,应当在三年内取缔以营利为目的的收费职业介绍机构。”第34号公约对私营就业机构一律予以“取缔”的做法,实际上是当时各成员国反对私营就业机构立场的生动写照。直到1949年,国际劳工组织对收费职业介绍机构的态度才有所缓和,当年第32届国际劳工大会通过的《1949年收费职业介绍机构公约(修订)》(第96号公约)规定,成员国要么逐步取消营利性收费职业介绍机构,要么应对所有的收费性职业介绍机构进行规制,成员国可以在两个方案之间做出选择。实践中大多数国家选择了取消营利性收费职业介绍机构的方案。
在20世纪60年代之后,私营就业机构的作用越来越重要,而公共就业服务体系也在发展过程中暴露出一些不能完全满足劳动市场需要的弊病。在各国纷纷要求提高劳动市场弹性的要求下,国际劳工组织于 1997年第85届国际劳工大会上通过的《1997年私营就业机构公约》(第181号公约),首次承认了劳务派遣单位的合法地位,同时也为各成员国对劳务派遣关系的法律规制提供了一个基本框架,这是目前唯一的对劳务派遣关系作出全面规定的国际劳工公约。1985年,日本修订了《职业安定法》,并且同时通过了《劳务派遣法》,允许设立劳务派遣单位,并通过派遣劳动者到实际用人单位工作而营利。此后该法先后在1990年、1996年、1999年、2003年进行了四次修订。 在德国,劳务派遣被称为“雇员转让”,并且于1972年8月颁布了《规范经营性雇员转让法》。在美国,目前并没有专门针对不确定劳工(Contingent Worker)的联邦立法,但是个别州议会制定了专门立法,如得克萨斯州2003年9月1日开始生效的《职员租赁服务法》。
劳务派遣的背后,其实隐藏着一个劳动关系非典型化和非标准化的发展趋势。自20世纪80年代以来,随着经济全球化的发展,西方发达国家正在经历着一个劳动关系多样化与非正规化的转型过程,劳务派遣、临时工作、非全日制工作等新兴的工作形态越来越多地引起了社会各界的关注。日本学者马渡淳一郎指出:“雇佣的柔软化,非典型雇佣的扩大,劳动力供需体制的多样化是世界各国雇佣体系变化的共同现象。” 在这些非典型工作形态下,劳动者与雇主的法律关系变得越来越复杂,劳动关系与民事关系的界限似乎变得越来越模糊。以劳务派遣为例,派遣劳动者的劳动关系已经从传统的劳动者与用人单位之间的两方关系,演变成为劳动者、劳务派遣单位以及用工单位之间的三方关系。用工单位是否应当对劳动者承担劳动法上的义务?派遣劳动者与派遣单位和实际用人单位之间是否存在着双重劳动关系?劳务派遣关系究竟是应当适用劳动法还是民法?诸如此类的问题在各国都是劳动法中的热门话题,引起了长期而激烈的讨论,并给劳动争议审判带来相当的影响。
经过将近30年的改革开放,中国的经济发展已经进入到一个重大的转型期,许多劳动与社会问题也日益浮出水面。劳务派遣虽然将是一个长期存在的问题,但是转型时期的经济社会发展状况和复杂的劳动力市场背景给其增添了很多特殊性。在当前的社会发展阶段和法制建设背景下,如何适当地规制劳务派遣关系其实更多地取决于立法者和执法者如何正确判断市场经济与社会正义的关系。无论是对于劳务派遣单位、用工单位和派遣劳动者等劳务派遣法律主体,还是对于劳动法理论和实务研究的专家和学者,可能都需要注意如下两层认识:一是劳务派遣不能也不可以离开劳动关系非典型化这一经济社会发展的全球大趋势,那种认为劳务派遣是低质量用工模式的说法值得存疑;二是劳务派遣的良性发展和立法实践将是一个长期的过程,脱离了中国内地的经济社会发展而空谈迅速变革劳动法制也是一种海市蜃楼般的奢想和意念。
本书的目的是站在法律实务的角度,在了解和掌握现有劳动法律法规体系的基础上,比较和参考各国家、地区和中国内地各地方劳务派遣的法律操作模式,结合企业劳动用工需求和管理实际,通过法律概念识别、立法理论前瞻、疑难问题探讨、热点案例精析、法律规范比对等有效的理论与实证相结合的方式手法,透过具体的法理分析和干练的实务探讨,以期对企业用工模式选择、人力资源管理和劳动人事操作作出在新法律背景下合法的、合理化并相对可操作性的具体的指导策略、实务意见和操作建议。全书分为六个章节,分别为劳务派遣的发展背景与现状(第一章)、劳务派遣与相关用工方式(第二章)、劳务派遣法律关系(第三章)、劳务派遣的运行规则(第四章)、劳务派遣与劳动者保护(第五章)、劳务派遣的法律对策(第六章),分别从不同的角度对劳务派遣法律实务进行了操作上的讲解和述明。考虑到面向实务操作的取向,本书还通过附录一和附录二分别选编了劳务派遣操作文本(示例)以及重要法律法规(节录),供劳务派遣相关主体在具体操作时参考和借鉴。
最后,希望本书的出版能给企业界、劳务派遣实务界和法律实务界的广大读者能有所裨益。
王桦宇、万江
2008年10月15日识于中国北京
七、目录
目 录
新劳动法律框架下的劳务派遣——在契约自由与法律强制之间(代前言)
第一章 劳务派遣的发展背景与现状
第一节 非正规就业、劳务派遣与劳资关系
一、当代新的工作形态的变革
案例1:以中国上海为代表非标准劳动关系的飞速发展
二、非正规就业与劳务派遣
三、非正规就业、劳务派遣与劳资关系的新发展
第二节 劳务派遣的现状、问题与对策
一、中国内地劳务派遣的发展现状
案例2:江苏苏州新加坡工业园区劳务派遣相关调研数据
二、中国内地劳务派遣存在的问题
三、中国内地劳务派遣发展的对策
第三节 劳动合同法与劳动派遣
一、《劳动合同法》劳务派遣专章的规制思路
二、《劳动合同法》劳务派遣专节的具体规定
三、《劳动合同法实施条例》对劳务派遣的特别规定
第二章 劳务派遣与相关用工方式
第一节 劳务派遣与职业介绍
一、职业介绍的概念及特点
二、中国内地职业介绍机构的发展
三、劳务派遣与职业介绍的区别
案例3:职业介绍与劳务派遣的差异及其法律责任
第二节 劳务派遣与企业借调
一、企业借调的涵义分析
二、劳务派遣与企业借调的区别
第三节 劳务派遣与人事代理
一、人事代理的概念和内容
二、人事代理的意义
三、人事代理与劳务派遣的区别
案例4:人事代理与劳务派遣的区别
第四节 劳务派遣与承揽
一、承揽的涵义分析
二、承揽与劳务派遣的关联
三、承揽与劳务派遣之间的区别
案例5:承揽施工与劳务派遣的区别
第五节 劳务派遣与人力资源外包
一、服务外包的涵义、发展与特征
二、人力资源服务外包
三、人力资源外包与人事代理、劳务派遣的区别和联系
第三章 劳务派遣法律关系
第一节 劳务派遣三方关系
一、劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系
二、劳务派遣单位与用工单位之间的关系
案例6:是否存在事实劳务派遣关系?
三、用工单位与被派遣劳动者之间的关系
案例7:被派遣劳动者劳动关系的研判
第二节 劳务派遣雇主责任
一、劳务派遣的雇主责任
二、劳动派遣的雇主责任的理论争鸣
三、《劳动合同法》确立的雇主责任分配
案例8:劳务派遣中工伤赔偿责任的承担
第三节 劳务派遣中的合同
一、劳务派遣中的劳动合同
二、劳务用工合同
三、劳务派遣协议
案例9:劳务派遣中的劳动合同与劳务派遣协议的关系
第四节 劳务派遣法律责任
一、劳务派遣法律责任概述
二、劳务派遣中的派遣单位责任
三、劳务派遣中的用工单位责任
四、劳务派遣中的被派遣劳动者责任
第四章 劳务派遣的运行规则
第一节 劳动派遣单位的设立
一、世界各国的相关规定
二、《劳动合同法》的相关规定
案例10:劳务派遣公司的法定经营资格
第二节 劳务派遣的范围和期限
一、劳务派遣的范围
二、劳务派遣的期限
案例11:派遣公司与信用卡促销员的劳动合同期限
第三节 被派遣劳动者的管理与使用
一、劳动合同的订立
二、被派遣劳动者的管理
案例12:劳务派遣中的三方关系与责任承担
案例13:酒店管理公司如何管理所属被派遣劳动者?
第四节 劳务派遣中的解除规则与退回机制
一、被派遣劳动者的解除规则
二、劳务派遣单位的解除规则
三、用工单位的退回机制与解除规则
案例14:劳务派遣中的雇主责任问题
第五节 跨地区派遣、自派遣与再派遣
一、跨地区劳务派遣
案例15:跨地区劳务派遣中主体确定、仲裁管辖及法律适用的问题
二、自派遣与再派遣
案例16:宁波师傅猝死家属索赔无着
——转派遣中各方主体的法律责任承担
第五章 劳务派遣与劳动者保护
第一节 劳务派遣与公平就业
一、劳务派遣与公平就业
案例17:史蒂文诉运输公司和麦克凯莱案解析
二、劳务派遣的营利性与收费约束
三、劳务派遣与同工同酬
案例18:微软公司与Vizcaino雇员股票购买权诉讼案
案例19:某在华跨国公司区分员工性质实行差异化福利是否违法?
第二节 劳务派遣与劳动基准保护
一、劳务派遣与劳动基准保护
二、劳务派遣协议与劳动基准法
案例20:被派遣劳动者医疗期争议案
三、用工管理中的劳动基准保护
案例21:“三期”女职工因不胜任工作被解除劳动合同案
第三节 劳务派遣与劳动安全保护
一、劳务派遣与劳动安全保护
二、劳务派遣协议与劳动安全法
三、用工管理中的劳动安全保护
案例22:被派遣劳动者工伤争议案
第四节 劳务派遣与集体劳动权
一、劳务派遣与集体谈判权
案例23:劳务被派遣劳动者要求成立工会
二、劳动者集体谈判权的行使障碍
三、劳动合同法与劳务派遣集体谈判权
案例24:员工不满派遣单位薪资待遇要求与用工单位另签劳动合同案
案例25:朝日广播电视公司派遣员工工会集体谈判案
第六章 劳务派遣的法律对策
第一节 劳务派遣单位的策略转换
一、成本战略转为专业战略
案例26:新法实施后劳务派遣业务还有没有必要开展?
二、主导三方关系依法运行
三、建立风险评估处理机制
案例27:劳务派遣公司如何通过创新服务于客户企业?
第二节 用工企业的应对之道
一、派遣员工的合理使用
案例28:新法背景下企业是否需要使用派遣员工?
案例29:通用电气公司对非正式用工的使用情况
二、派遣员工的用工管理
三、法律风险的特别预防
案例30:选择不同用工模式的法律成本差异
第三节 被派遣劳动者及工会的维权思路
一、劳务派遣中的劳动争议
二、被派遣劳动者及工会维权的典型问题
三、法律条款理解与维权思路展开
附录一:劳务派遣操作文本
1、劳务派遣协议样本(示例)
2、派遣员工劳动合同样本(示例)
3、用工单位用工合同样本(示例)
附录二:劳务派遣相关法律法规
1、中华人民共和国劳动合同法(节选)
2、中华人民共和国劳动合同法实施条例(节选)
3、中华人民共和国劳动争议调解仲裁法(节选)
主要参考文献
探寻利益博弈背后的法理逻辑
——开启劳务派遣实务操作的潘多拉盒
(代后记)
八、后记
探寻利益博弈背后的法理逻辑——开启劳务派遣实务操作的潘多拉盒(代跋)
大概今年年初的时候,中国法制出版社责任编辑刘峰先生和笔者约稿,写一本关于劳务派遣并面向企业实务操作的书。按照出版社的安排和原先的约定,这本书稿初稿的写就应该是在今年的7月份左右。到了今年5月初的时候,国务院法制办向全社会全文公布《劳动合同法实施条例(征求意见稿)》,广泛征求各方意见。考虑到北京奥运会后公布实施的《劳动合同法实施条例》可能会对劳务派遣作出大量的新规定,所以这本书最后截稿的时间放在了《劳动合同法实施条例》正式公布后的1个月内。但笔者在此期间的大部分时间,还是集中在如何写好这么一本书。相对而言,无论在资料收集上还是在具体展开上,此次劳务派遣这个选题更为困难。问题在于多个方面:其一,在理论上,中国内地劳务派遣的理论还很不成熟,劳务派遣方面的著作和论文或曰有价值的学术资源还相对较少; 其二,在立法上,中国内地的劳务派遣立法并不完备,即便是《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》先后公布并实施,依然还存有大量的问题没有解决;其三,在实务上,劳务派遣行业发展的历史并不长,规范化的劳务派遣行业秩序尚未形成,更谈不上劳务派遣企业的具体实务操作上的同一性。在理论相对幼稚和立法存在缺失的当下,写好一本指导企业劳务派遣实务的书,可以说是一件并不容易的事情。
尽管从武大法学院毕业已经有些年头了,但是在实务中勤于笔耕的习惯还是被继续保留下来。一方面,笔者担任专业期刊《劳资关系》的总编,除了自己经常撰写实务性文章外,还要坚持改写咨询顾问和热心的HR读者提供的稿件;另一方面,一些财经类和HR类的专业报纸和杂志也会经常邀请笔者针对社会热点问题作些时事短评或是接受主题访谈。这些活动也使我的写作能力依然保持一个相对“高产”的层次。记得数年前,笔者刚从教育部-北大国际税法学精品课程暑期班结业后不久,北大法学院刘剑文教授在首届中美税法高级论坛举行期间颁发中国首届财税法学优秀研究生论文一等奖给笔者的时候,特别关照笔者在实际工作中最好不要丢掉勤于写作的良好习惯,这些年来笔者的表现应该说是给了刘老师一个很好的回应。从综合比较的角度来看,劳务派遣既是一个理论价值非常重要的命题,同时也是一个实务性格外突出的命题。如何将选定主题的理论性和操作中的实务性进行良好融合,就成了设定写作提纲重要的前提。与此同时,如果之前没有清晰的比较分析的理论视野和长期从事该行业的从业经验,写就一本满足企业读者要求的实务参考书亦是相对困难的。
由于长期为企业提供劳资关系咨询服务,除了少数纯粹理论性的著作和论文外,笔者大部分的书和文章都以面向实务操作为主。这些文字多以通俗易懂的行文风格写就,在勾勒些许法学理论的同时,针对具体的法律法规规定,结合诸多丰富的实际案例,让企业读者在举一反三的同时,又能得到具体可行的意见和建议。不过,由于劳务派遣选题的特殊性,如果仅仅进行简单的法条解读和案例分析的话,基于当下法律条文的相对不完备,那么劳务派遣的很多实务问题又将分析得不甚清楚。而如果机械地告知企业读者如此这般那般的处理和应对,则又在逻辑说理和法律依据上欠缺应然和实然的充分度。但反过来,如果仅仅对所选主题进行学理上的比较和分析的话,企业读者们可能会不知所云,并且如此的行文安排对于具体的实务操作而言并无相当的指引性。最终,笔者决定就劳务派遣这一主题,既作法理论上和比较法上的说明、分析和探讨,又针对具体的现实争议案例进行解读、展开和深入,以期在现行不完备的法律法规框架下,结合基本法理和操作逻辑上的关联考量,寻求解决企业具体问题的务实之道。
如何调整和配置劳务派遣关系中三方主体的利益关系,是劳务派遣立法的重要目标。劳务派遣行业需要在规范的基础上持续发展,这已经成为立法者们达成的共识。但是如何规范劳务派遣行业发展及运作规则,却成为立法者面对的首要难题。劳务派遣企业是否不能具有盈利性?如何有效协调这种盈利性?盈利性要求必然导致成本控制的内在需求,如何进行制度设计划定劳务派遣企业追求利润最大化的底线?用工企业到底需要承担怎么样的雇主责任?如果是绝大部分或是全部的雇主责任,劳务派遣的意义又何在?如果允许用工企业只承担部分的雇主责任,那是否会导致用工单位滥用劳务派遣而损害被派遣劳动者的正当利益?如果过于保护被派遣劳动者的利益,过于严格地约束了劳务派遣行为,那是否又会导致劳务派遣行业发展的停滞和萎缩?劳务派遣立法的基点在哪里?是促进行业发展,还是保护劳动者利益,还是各自偏重,还是兼而有之?如何通过法律规范和法律执行来解决这些利益博弈问题,并引导相关主体的行为,就成为劳务派遣立法及执法的基本要义。
回到解决具体实务问题的层面,刚刚公布并实施的《劳动合同法实施条例》关于劳务派遣的特别规定只有简单的5个条文,这很显然不符合之前人们对该行政法规的高度预期。但是可以这样认为,从立法的严肃性考虑而言,很多至今在理论界和实务界尚未达成有效共识的纷争事项,还是先不要制订或是暂缓制订法律条文为适宜。不过,作为必然后果的是,很多问题却从包括笔者的客户在内的各种企业那里陆续蜂拥而至。这些问题分别是:法律到底是支持企业使用劳务派遣还是反对企业使用劳务派遣?服务外包是否就意味着可以规避劳务派遣的各种法律风险?如果服务外包可以替代劳务派遣,法律严格约束劳务派遣是否就没有意义?劳务派遣公司与劳动者之间连续订立两次固定期限劳动合同后是否要成立无固定期限劳动合同?多长时间的间隔可以视为连续订立两次固定期限劳动合同?劳务派遣的“临时性”、“辅助性”、“替代性”岗位怎么界定?如何理解“劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施”中的“一般”之涵义?如此等等。
在企业具体实务操作中,往往需要的是清楚而明确的答案。这一点,无论是作为劳务派遣单位的派遣公司,还是作为用工单位的企业,莫不如此。企业希望能在自己企业经营运行中能得到法律上明确而具体的规定,但问题是,劳务派遣立法的模糊性却显然降低了企业的这种面向解决实际问题的期望值。当企业家们翘首期盼了2007年6月29日《劳动合同法》的艰难出台,又在历经15个月后最终看到2008年9月18日《劳动合同法实施条例》的公布实施,尔后,在稍觉欣喜的时候仔细研读相关法律法规条文的时候,却又遗憾地发现很多具体的问题依然没有明确的答案。记得一次在北京和业界的一位朋友聊天的时候,他说在当前劳务派遣的立法现状下,在实务中操作劳务派遣就有如开启古希腊神话中宙斯赠与的潘多拉盒。在《劳动合同法》没有颁布之前的早些时期,打开这个盒子,从里面飞出的几乎全部是不快、杂乱与痛苦,但是所幸盒子底层的东西尚未飞出,而这个底层的东西就是透过《劳动合同法》看到的冉冉希望。他说到,承载潘多拉盒最后底层的物件就是劳务派遣立法,但是何时能够让这个专门立法出台或是将相关立法规范和齐备起来。尽管法律发展和完善这是个大趋势,不过何时达成基于实务的相对完备的制度框架,却依然还是未知数。
行文至此,感谢北京大学法学院刘剑文教授、国家检察官学院刘佑生教授、中国人民大学劳动人事学院程延园教授、武汉大学法学院冯果教授、武汉大学法学院卞祥平教授、广西大学汪鑫教授、武汉大学法学院宁立志教授、武汉大学法学院张荣芳教授、武汉大学法学院熊伟教授、武汉大学法学院喻术红教授、英格玛(中国)有限公司总裁庄志先生、中华英才网副总裁张廷文先生、中华英才网人才研究中心总监欧阳晖先生、阿迪达斯体育(中国)有限公司总法律顾问舒海先生、上海浦瑞律师事务所合伙人洪治纲博士、中国联合工程公司人力资源部长兼法律审计部长洪流先生、中国法制出版社责任编辑刘峰先生、画雨咨询企划部何益萍小姐等对本书构思、写作和出版的大力支持。这里还要特别感谢的是本书的合著者、我的同事、同学兼好友万江律师,他在本书前期资料收集中付出了极为辛苦和繁重的劳动。
是为跋。
王桦宇
2008年10月25日识于 欲了解此公开出版物的更多信息,请与我们联系:
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